Con l’ordinanza n. 22885/2021 la Corte di Cassazione precisa che il diritto al trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, I. n. 104 del 1992 sussiste ove ricorra il requisito della "vacanza" del posto e ove il posto sia anche reso "disponibile" dalla decisione organizzativa della P.A. di coprire il posto vacante.
Il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere non è, infatti, assoluto e privo di condizione in quanto l'inciso "ove possibile" contenuto nell'art. 33, comma 5, della I. n. 104/1992 postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, di tal che, in caso di trasferimento a domanda, l'esigenza familiare è di regola recessiva rispetto a quella di servizio (v. in tal senso v. anche Cass. 14 maggio 2018, n. 11651), essendo, ad esempio, necessario, per scongiurare un danno per la collettività, garantire la copertura e la continuità del servizio stesso, oltre che la stessa funzionalità della sede a quo, piuttosto che valutare l'impatto sulla sede ad quem.
Così è da escludere che si possa dar luogo ad un trasferimento in posizione soprannumeraria dovendo sussistere innanzitutto la vacanza del posto nella sede in cui il lavoratore aspira essere trasferito. Il presupposto della "vacanza" (peculiarità delle organizzazioni pubbliche, in quanto riflesso delle cd. "piante organiche") esprime, peraltro, una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa della P.A. che deve esprimere l'interesse concreto ed attuale di procedere alla sua copertura, rendendo per tal via disponibile la vacanza, pena la compressione delle esigenze organizzative della P.A. (v. sempre Cass. n. 11651/2018 cit.).
La vacanza del posto è, dunque, condizione necessaria ma non sufficiente: l'Amministrazione resta libera di decidere di coprire una data vacanza ovvero di privilegiare altre soluzioni e le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, dovendo rispondere a finalità ed esigenze che prescindono dall'interesse dell'aspirante e che, invece, vanno commisurate anche all'interesse alla corretta gestione della finanza pubblica.
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